Базовым законодательством для сферы государственных закупок (общественных или публичных закупок) в странах ЕС является Директива Европейского Парламента 2004/18/EC и 2004/17/ЕС (регулирование закупок для предприятий сферы транспорта, связи, коммунальных услуг, энергоснабжения, разведки и добычи полезных ископаемых), а также Директивы 89/665/EEC и 2007/66/EC (регламентирование обжалования общественных закупок). Особое внимание в этих документах уделено отбору поставщика, который отвечает требованиям заказчика и предоставил самое низкое ценовое предложение. Заказчик, в первую очередь, должен сформировать критерии отбора субъектов экономической деятельности, а только потом оценивать экономическую и финансовую состоятельность поставщиков. Для государственных заказчиков важным является заключение договора с поставщиком, который способен выполнить и успешно завершить контракт.
Далее рассмотрим правовое регулирование в сфере государственных (публичных) закупок Германии, которая является крупнейшей экономикой и рынком закупок Европы.
Сфера государственных закупок Германии базируется на таких основных принципах, как: прозрачность, конкуренция (в тендерах должно принять участие более одной компании) и недискриминация. Принцип недискриминации действует в Германии с 1960 года и включает: равное отношение к европейским и международным участникам торгов; отсутствие преимуществ для товаров, произведенных в Германии / ЕС; поддержку интересов малого и среднего бизнеса.
Основополагающим элементом государственной политики Германии является осуществление закупок для государственных нужд на конкурсной основе. В соответствии с общими принципами ЕС, законодательство Германии о государственных закупках распространяется не только на заказы государственных и муниципальных органов власти, но и на заказ коммерческих структур в области энергетики, транспорта, ЖКХ и почтовых услуг.
Как и в ЕС в целом, Германия использует смешанную модель государственных закупок, предусматривающую «децентрализованные закупки при централизованном контроле»: в стране насчитывается более 30 тысяч государственных заказчиков федерального, регионального и муниципального уровней. За проведение процедур закупок отвечают специальные подразделения органов власти. Среди крупнейших заказчиков государственных закупок – федеральное управление оборонных технологий и закупок, управление закупок внутренних дел и федеральной таможенной службы.
С целью эффективного управления сферой государственных закупок и противодействия монополизации в стране был создан федеральный орган по управлению публичными закупками. В общем, полномочия в сфере регулирования и контроля над сферой государственных закупок разделены между несколькими учреждениями: на федеральном уровне – это Министерство экономики, транспорта, строительства и ЖКХ, Счетная палата, Антимонопольная служба, Федеральное координационное и консультативное агентство, Федеральное административное управление и другие. Министерство экономики имеет наибольший объем полномочий по регулированию государственных закупок. Оно отвечает за разработку и представление законопроектов, принятие подзаконных нормативных правовых актов, в частности: стандартных процедур, конкурсной и контрактной документации и др., сбор и анализ информации о закупках. Также министерство экономики представляет Германию в вопросах общественных закупок в структурах ЕС и других международных организациях.
Базовыми нормативно-правовыми актами, которые регулируют осуществление закупок для государственных (общественных) нужд являются:
- закон «О принципах федерального и государственного бюджета»;
- закон «Против ограничений конкуренции»;
- постановление «О присуждении государственных контрактов»;
В последние десятилетия в законодательстве Германии произошли значительные изменения в направлении имплементации правовых норм, принятых Советом ЕС. Прежде всего, они касаются установления единых требований для организации закупок в странах ЕС, а также осуществления контроля и антимонопольного регулирования. Принятие изменений связано с поддержкой свободной торговли в ЕС и распространением участия иностранных компаний в тендерах немецких заказчиков.
Принципы осуществления закупок, положения о сфере их применения и исключения, определение заказчиков и субъектов хозяйствования, общие правила процедур, а также стоимостные пороги закупок в Германии устанавливает закон «Против ограничений конкуренции». Согласно классификации государственных закупок по критерию формы закупочной деятельности, в странах ЕС преимущественно действует смешанная модель, включающая в себя централизованную и децентрализованную. С целью тесного сотрудничества между центральными органами власти, органами власти федеральных земель и местным самоуправлением, решение, разработанное одним государственным заказчиком, может быть использовано любым другим государственным заказчиком в своей деятельности. Такая особенность законодательства позволяет уменьшать ресурсы, направленные на поиск и оценку предложения.
Согласно указанному закону, а также другим законодательным актами в Германии могут использоваться три процедуры проведения публичных закупок: открытый конкурс, закрытый конкурс и процедура закупок без конкурса. Открытый конкурс применяется в случае, если ожидаемая стоимость закупки превышает 5 млн. евро – для строительных работ и 250 тыс. евро – для других товаров, работ и услуг. Информация о квалификационных и технические характеристики закупки размещаются на онлайн платформе «TED», которая открыта для всех участников ЕС. Эта платформа является приложением к официальному печатному изданию ЕС по объявлению государственных закупок. Через нее публикуется более 520 тыс. объявлений о закупках в год. Информация о каждом объявление публикуется на всех официальных языках ЕС. Закрытый конкурс проходит, когда государственный заказчик самостоятельно направляет приглашение к участию в тендере выбранным поставщикам. Процедура закупок без конкурса означает проведение конкурентного диалога или переговоров.
Для утверждения предложения в открытом конкурсе немецкое законодательство выдвигает ряд обязательных требований и условий. Во-первых, в данной процедуре запрещено устанавливать географические ограничения для поставщиков и их национальной принадлежности. Во-вторых, для доказательства своей квалификации и состоятельности поставщики должны предоставить документы, удостоверяющие их финансовое состояние, в частности: справку из банка о состоянии счетов, балансовые отчеты, справку об обороте за последние три года, а также документальное подтверждение предыдущего опыта выполнения аналогичных работ и поставки товаров, сертификатов качества и др. При этом для защиты государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков устанавливаются условия дисквалификации поставщиков, которые находятся в стадии ликвидации или имеют налоговую задолженность, предоставили недостоверную информацию о финансовом состоянии, о качестве и характеристиках товаров, работ и услуг и квалификации персонала.
В 2017 указанные условия стали еще жестче. Согласно новому Закону «О регулировании конкуренции» в Германии был создан реестр информации о таких уголовных приговорах, как: отмывание денег, мошенничество, коррупционные правонарушения или уклонение от уплаты налогов различными субъектами рынка. Обязательство передавать информацию в реестр, было возложено на прокуратуру и другие правоохранительные органы. Теперь для акцепта коммерческого предложения заказчиков обязали получать информацию об участниках торгов из этого реестра до заключения договора.
Требования к участникам закупок очень важны для определения победителя конкурсных торгов. В 2007 году были приняты изменения в закон «Об осуществлении публичных закупок», который формирует правовые основания для неценовых критериев закупки. Согласно этим изменениям, в качестве критериев могут быть выбраны: функциональность, экономичность, пост-закупочное обслуживание, влияние на окружающую среду. Последний критерий имеет особое значение в правилах т. н. «зеленых» закупок для общественных нужд. Так, например, при закупке принтеров для нужд правительства Германии в 2018 году для выбора предложения был определен ряд неценовых и экологических критериев: уровень потребления энергии, возможность вторичной переработки и отсутствие токсичных металлов.
После принятия решения об акцепте коммерческого предложения государственный заказчик обязан известить о результатах торгов всех участников тендера, включая тех, которые проиграли.
Система контроля над государственными закупками в Германии является трехуровневой и включает следующие органы контроля:
- первый – первичный административно-правовой контроль, осуществляемый службой контроля за проведением публичных закупок;
- второй – апелляционный контроль, осуществляется Палатой по надзору за организацией публичных закупок;
- третий – судебный, осуществляется Верховным земельным судом.
Следовательно, контроль над государственными в Германии уполномочены осуществлять несколько органов. Первый – это служба контроля над проведением публичных закупок, которая обязана на основании жалоб заинтересованных лиц проверять правильность (обоснованность и законность) утверждения результатов государственных заказов или действовать, исходя из собственной инициативы, если в этом есть необходимость. Проверка может быть осуществлена на основе обращения любой компании или по инициативе самой службы контроля.
После службы контроля повторный контроль над проведением закупок для общественных нужд осуществляет Палата по надзору за организацией публичных закупок (государственный орган при земельном отделении министерства экономики). Важно то, что указанный орган может не только проверять законность решений службы контроля над проведением публичных закупок, но рассматривать нарушения в процедуре закупок по существу. Палата может отменять решения первого контролирующего органа и возвращать обращения о нарушениях на повторное рассмотрение, а также направлять жалобы о нарушении законодательства о государственных закупках в Верховный земельный суд. Ее деятельность имеет отдельные черты судебной власти, в частности, ее полная независимость и подчинение исключительно требованиям закона.
Если по каким-либо причинам заинтересованные лица считают, что решения контролирующих органов не соответствуют требованиям закона или нарушают их интересы, они могут обжаловать их в суде. Решения, выносимые всеми контролирующими органами, публикуются в открытом доступе и способствуют совершенствованию сферы публичных закупок, повышению профессионального уровня государственных заказчиков.
Таким образом, система государственного контроля над осуществлением общественных закупок в Германии отвечает требованиям правовых норм ЕС, однако имеет определенные особенности структурного построения.
Функции и принципы государственных закупок подробно рассмотрены в нашей предыдущей СТАТЬЕ.